在上海的一起对赌案件二审宣判引发业内大量争议之后不久，又一起对赌案件的宣判从某种程度上确认了“对赌税务处理”在司法领域的彻底左转。在这起案件中，二期股权对价的支付受限于约定的条件，纳税人在尚未完全取得相应股权对价的情况下，就被按全额征税，而且在法院对民事交易的调解中最终未能足额收到二期股权对价，也未能在退税问题上得到支持。
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作为参与了多个对赌司法案件，已经结束和尚未结束的律师而言，曾经在支持对赌退税的本心和作为税务机关律师的职责之间有过多次的冲突，鉴于自身的案件问题，不想在这里对对赌退税做太多的讨论，但是，结合税法上关于所得认定存在的种种争议，加上有人提出的某种对赌实现思路，和大家探讨一下，在几个情形下讨论一下我们能否有对赌的统一规则。
案例一，甲和乙签订了股权转让协议，甲向乙转让股权，对价为1000万，规定了对赌条件，并明确对赌如果失败，甲应当向乙退还200万元，结果三年后对赌失败了；
案例二、甲和乙签订了股权转让协议，甲用自身持有的股权换取乙价值1000万的股票，但相应的股票限售三年，同时明确对赌条件，对赌如果失败退还价值200万的股票，三年后股票市值下跌至500万元；
案例三、甲和乙签订了股权转让协议，股权转让协议明确股权的评估价值为1000万，但乙先行支付800万，在对赌成功后，在支付200万，对赌失败无需支付。上述三个案例中，股权都已过户完成，我们来看看三个情况下的税收处理应该如何进行。
一个典型的对赌案例，本质上，争议的焦点聚集在对赌条件下对价的退还是一个交易的对价调整还是两次交易，在民法和税法上的处理是否需要一致，如果不是一个交易现行税法对于甲后期的支付应该以什么方式来看待（在中国目前的税制下是否存在损失弥补的可能）。这些讨论已经在上海案件中初现端倪，还可以继续深入但并非本文讨论的要点，在此略过。
由于甲取得的对价是限售的股票，而且因为限售其价值就很不确定，如果按本次协议的条件执行下去，甲在过程中最终可以自由支配取得股票的时点上，相应的股票价值就只有300万，然而其对赌缴纳的税收按现有实践可能高达200万，实际税负从某种意义上（某种意义是个有趣的词）高达66%。这里就涉及到税法中的理论问题——何为所得？如何认定所得的实现？非货币性资产交易如何进行税收处理？
我们不讨论后一个问题的争议，就以所得为例，如果取得的资产不能自由处置，究竟是否可以认定所得的产生，这应该是个定性的问题还是一个定量的问题？因为取得资产本身就有经济利益，可能无法处置，但是却可以通过质押贷款或者其他方式来获取相应的经济利益。实践中，围绕这个问题就有三种看法：
1）因为取得1000的限售股市值1000，所以就是1000的所得；
2）因为取得1000的限售股市值虽然1000但负有限售条件，经济价值肯定小于市场，公平起见应当按折扣或者评估价格调整，在限售情况下，考虑流动性差异，按60%到70%来确定所得；
3）因为取得的是限售股，还附有对赌条件，应当不确认所得的实现。简单评论一下几个选项：1）对于纳税人而言可能产生显失公平的效果；2）似乎有点道理；3）对现行征管实践冲击巨大。
案例三在众多税务实践者的眼中本无争议，就是应当按800确认应纳税所得，然而文章开头的司法判例改变了这一认定。事实上，这就表明了，对于所得的标准，在税法和实践中都还存在争议。税务机关确认1000所得的理由主要是甲出让的股权本身评估为1000，而且税法没有规定对赌有特殊处理，那么或有的200并不能豁免征税的结果。作为期待利益，可能性本身也是课税的基础。
然而，我们认为这样的理由是不充分的。如果这个案例稍作修正，修改为双方约定对价为1000，但分两期支付，前期为800，后期为200，最终乙因支付能力不足而无法支付第二期款项，那么认定初始所得为1000，后期的200只能是甲的损失（虽然认定损失却无法扣除是令人遗憾的）也许还有点道理。但是，当后期的200是建立在一个明确的条件上，条件尚未达成就按1000征税，最终未达成也不退税，显然就违背了税收公平的基本原则。
在单纯分期支付的情形下，200也许可以作为一个债权来看待，是可以被认定为资产并且在法律上进行主张的。而在附条件支付的情形下，后期的200在条件达成前根本不能被法律上认可为一项资产。换个角度来看，纳税人自始至终取得的款项就是800，能支配的财产就是800，能获取的收益只能基于800的对价，无论是从税收中性还是量能课税角度，完全不能确认超过800的所得，毕竟所得不能建立在评估的基础上，而只能是实际取得的交易对价，这个观念在交易中其实是应当被认真遵守的。
有很多人说，那么如果不在协议里写上1000的评估价，有帮助？这点就是另一个有趣的实践问题了。在税收征管中，细节的平衡要比案件更加有趣，我们下回分解。
正因为名义上的对赌在实践中多种多样多姿多彩，才会导致其实简单的用一个规则来规范并不容易。也正因为如此，税法的原理和具体的案例分析才更为重要。对于那个“杀死对赌”的司法判决，未来的司法程序中，更为全面的评估和了解判例本身的特征，从原理和规则两个层面去分析和回应纳税人的诉求，这就是我们对税务行政司法的终极期待了。
