2024-12-03 文章来源： 绵阳市中级人民法院
为提高法治宣传的针对性、有效性，营造更优的法治化营商环境，绵阳市中级人民法院在分析研判当地建筑施工企业涉诉纠纷基础上，按照“一行一策”原则形成《建筑施工企业经营常见风险及防范提示》，以期帮助建筑施工企业提升法律风险防范水平，助力“保交楼、稳民生”。
一、招投标中存在的法律风险及防范提示
投标前未审查业主的资信及项目手续
【具体表现】对项目的真实性、合法性以及业主的资质、资金实力等疏于审查，存在被诈骗或者中标后因业主方原因导致不能开工或者开工后中途停工的风险。
【防范提示】建筑施工企业投标前，应对项目和业主的基本情况进行客观、全面、细致审查。主要包括向有关审批单位了解和实地考察项目情况，查询招标备案情况，检索住建部门官方网站相关信息，了解业主是否具备经营资格、是否按规定年检、报建手续是否完备、企业信用是否良好等。
未合理评估工程造价
【具体表现】在采用固定总价合同时不注重核对图纸及施工要求；在采用工程量清单计价模式时，忽视业主提供的工程量清单内容，工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等问题，导致施工后实际投入远超预算。
【防范提示】投标前应由专业人员开展工程造价预算，充分考虑各种影响施工的成本因素，切勿为了中标而肆意采用“低价中标”策略。审慎对待包干价方式，对照施工图了解和掌握施工要求，对图纸及施工说明中不明确的地方及时通过询标要求招标人明示。采用工程量清单计价时，认真研究工程量清单等招标文件，确定总体工程量、做好总体支出预算，通过保证质量、综合调整、合理计价方式最终确定合理的投标价。
疏于对合同签约主体、主要条款的审查
【具体表现】未仔细审查签约代理人的权限，不注重对合同标的、数量、质量、价款、违约责任等要素条款审查。甚至中标后与业主订立“阴阳”合同，为纠纷发生后判断合同依据、相对方认定、工程结算等多项争议埋下隐患。
【防范提示】建筑施工企业应明确内部合同管理部门及职责，规范合同的订立、审批、备案等管理流程，规范合同示范文本的使用、强化合同专用章的管理。订立合同时注重审查签约人员是否具备授权，细化合同要素条款。订立合同后，在客观情况未发生招投标时难以预见的变化时，杜绝以签订补充协议等方式实质性变更中标合同。
二、违法转包、分包及挂靠中存在的法律风险及防范提示
税务成本负担约定不明
【具体表现】在违法转包、分包及挂靠施工情形下，一旦双方对于税务成本负担约定不明，违法转包、分包及挂靠人收款后未开具发票，可能导致建筑施工企业最终需承担高额的税务成本。
【防范提示】建筑施工企业应严格遵守法律法规，杜绝违法转包、分包及挂靠等不规范行为，不应以内部承包为名行出借资质之实、以专业分包为名行违法转包之实。由于建工纠纷中税费缴纳问题较为复杂，建议将税费负担以综合比例的形式进行明确，以作为结算条款的一部分。
工程管理不严引发债权人诉讼
【具体表现】经过层层转包、违法分包及挂靠，建筑施工企业授予实际施工人项目经理的身份。由于建筑施工企业对工程疏于管理，加之印章管理不规范，实际施工人以项目部名义对外借款、签订材料买卖合同引发纠纷后，债权人常常以建筑施工企业为被告提起诉讼。
【防范提示】规范项目人员、印章及财务的管理。公示项目经理时可明确其职责范围；可依使用场景不同，区分刻制公章、财务专用章、合同专用章等；项目付款时应备注款项用途及付款依据。强化施工过程监管，全面掌握现场真实情况。总承包企业应履行必要的工程管理义务，杜绝仅收取管理费而不履行管理义务的情形。
拖欠农民工工资引致群体纠纷
【具体表现】广大农民工在建设工程领域内挥洒汗水，但其工资没有及时得到清偿。该行为易引发群体性上访事件，对维护农民工合法权益、维护社会稳定不利。
【防范提示】《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。在建设工程存在违法分包、转包的情形下，承包人应对农民工工资承担清偿责任。建议及时设立农民工工资专用账户，强化农民工工资支付监督，从源头解决拖欠农民工工资问题。
三、工程款结算中的法律风险及防范提示
盲目垫资导致工程款回收困难
【具体表现】建筑施工企业对自身资金实力、融资能力评估不足，施工过程中全额垫资，而业主仅根据产值支付部分进度款，竣工结算后拖延付款，建筑施工企业长时间无法资金回笼最终导致资金链断裂。
【防范提示】谨慎采用垫资模式施工。对要求垫资的项目，除了解业主的资信能力外，还应综合自身的经济实力，分析垫资比例。切勿因盲目抢占市场、盲目垫资负债经营。合同履行过程中，根据约定付款节点、支付条款等及时向业主敦促支付进度款，同时了解业主不付款的理由，审查自身是否存在履行不当，及时固定证据，尽早通过法律程序实现资金回笼。施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与业主之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。
施工资料不完善导致竣工结算缓慢
【具体表现】建筑施工企业在施工过程中未形成全面、规范的施工资料，导致提交的竣工结算资料不符合合同约定，业主以此为由长期不进行审计、拖延付款。
【防范提示】建筑施工企业应在施工过程中形成、保留施工资料，在施工完成后，按照合同约定编制竣工结算资料向业主方提交，并保存提交竣工结算资料的签收记录或邮寄凭证。针对业主无正当理由长期拖延审计的情形，建筑施工企业可向人民法院申请司法鉴定。
损失索赔过程中缺乏证据意识
【具体表现】建筑施工企业不注重保留涉及工期延误、施工变更、工程增量、工期加速、合同终止、合同外因素（例如货币贬值、原材料及工资上涨、政策变化等）情形下的签证资料，起诉后因大量证据缺失，索赔维权非常困难。
【防范提示】对于业主的口头承诺尤其涉及数额较大的变化，应有证据意识，事先签下书面凭据或者事后督促书面确认。如通过微信、录音等对话方式确认的，应注重保留手机等原始录音载体。
四、其他法律风险及防范提示
融资及担保混乱
【具体表现】建筑施工企业为筹措资金往往选择民间借贷方式，其中不乏利率高企的情形，严重透支企业发展根基。此外，建筑施工企业的法定代表人缺乏风险意识，为了获得信用贷款互相保证，或者基于人情关系提供保证，在经济下行时期极易转化为责任“连坐”，导致资金风险连环传导。
【防范提示】加强融资管理，尽可能选择有利于自身发展的融资结构，拒绝以高利贷方式饮鸩止渴，确保融资成本及风险在可控范围之内。对于融入资金应提高使用效率，做到专款专用、避免不必要的资金浪费和流失。提高责任风险意识，不盲目作出保证，确需提供保证的，尽量选择一般保证而非连带保证，或者在债务人提供担保的基础上提供保证，降低债务人不能清偿时的责任风险。
非正常资金“过账”
【具体表现】建筑施工企业从业主处获得资金后又予以返还、进行虚假财务收付。常见有建筑施工企业配合业主“过账”，提高工程成本、降低纳税额，或者将公司资金通过个人账户进行体外循环，或者配合业主贷款支付工程款等。此类行为可能导致已付工程款争议，还可能涉嫌逃税、虚开发票等刑事犯罪。
【防范提示】对于业主提出的配合“过账”要求，原则上应予拒绝。如基于各种原因确需办理“过账”手续的，应当形成书面文件，明确工程款的真实支付情况，账户款项往来的事由及性质，避免在诉讼中出现工程款支付金额争议。
