虚开辩护理由：没有骗税目的，找他人如实代开发票，无罪
一、典型案例：崔志祥虚开用于抵扣税款发票案
崔志祥、崔宝友与山东沃源新型面料有限公司签订了货物运输承揽合同。崔志祥原在当地地税局开具运输发票提供给山东沃源新型面料有限公司，开票税率为5.8%。后崔志祥于2010年6月至2011年3月，到郭迎开办的沂源路路通物流有限公司陆续开具了票面金额共计为1608270元的运输发票，崔志祥向该公司按4.6%税率交纳开票费，崔志祥将这些运输发票交与山东沃源新型面料有限公司，山东沃源新型面料有限公司用上述发票抵扣了112578.9元税款。
二审法院山东省淄博市中级人民法院认为，上诉人崔志祥虽与他人进行了实际运输经营活动，但其与路路通公司无实际运输业务，在此情况下，多次让路路通公司为其开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款被非法抵扣，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。遂，维持了一审法院山东省沂源县人民法院所作“被告人崔志祥犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元”的判决。经山东省高级人民法院异地指令再审，山东省青岛市中级人民法院重审此案。
原审被告人崔志祥的主要辩解理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、崔志祥确实存在运输业务，其到路路通公司开具运输发票系据实开具，没有虚构事实，且系响应镇领导号召为镇里增加税源，所开发票被沃源公司据实结算，且被沃源公司根据实际业务用于抵扣税款112578.90元，并未造成国家税款的流失，且并非崔志祥用于抵扣，原审判决认定事实错误；2、崔志祥主观上没有骗取抵扣税款的目的，客观上没有实施骗取抵扣税款的行为，不符合本案罪名的犯罪构成要件，且原审判决无证据证实被告人犯罪；3、提交其以前在沂源县地税局开具的发票，以证实在地税部门的缴税税率是5.8%,不是原审判决认定的5.88%；4、提交山东沃源新型面料股份有限公司证明及崔志祥、崔宝友与该公司签订的货物运输承揽合同各一份，意图证实崔志祥与沃源公司有实际经营业务，崔志祥所提交的路路通公司开具的票面金额为1608270元的发票系为结算运费所开，已经被沃源公司用于抵扣税款112578.9元,崔志祥本人未抵扣该税款。请求改判崔志祥无罪，并返还扣押的款项10万元及追缴的罚金5万元。
青岛市人民检察院的出庭意见是：1、根据1996年最高人民法院的司法解释规定，让他人代开此类发票就是虚开，崔志祥的行为构成虚开用于抵扣税款发票罪；2、2015年6月的法研（2015）58号复函虽然规定了“行为人实际有经营，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款流失的，不宜认定为虚开犯罪”，但是不应适用于本案，因为本案发生在前，应适用1996年的司法解释；3、提交补充的沂源县公安局经侦大队询问沂源县地税局悦庄中心税务所所长武传忠证言、沂源县国税局法规科科长崔现伟证言，证明如果开票人没有实际经营业务，去找运输公司开具发票的话，能导致税款流失，有经营业务的，因到地税部门开票要交5.8-6%的税点，到运输公司开就交3.38-4%左右税点，差额就是流失的税款；悦庄镇办公室工作人员王才成证言，称镇政府不可能干涉公司或个人到哪里开发票的事情。
山东省青岛市中级人民法院经审理后认为，虚开用于抵扣税款发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。1996年最高人民法院发布的法发（1996）30号司法解释，是针对1995年全国人大常委会的决定制定的，1997年《刑法》修订实施之后，已经明确将该决定内容纳入刑法的内容，对本罪的理解和认定应适用修订后刑法的规定。从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件，最高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导。2015年6月的法研（2015）58号复函是最高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。本案中，原审判决认定崔志祥进行了实际经营活动，又认定崔志祥无运输业务而虚开，同时又认定崔志祥的虚开犯罪数额和非法抵扣数额是112578.9元，而实际上崔志祥开具的发票总额是1608270元，112578.9元是山东沃源新型面料有限公司的实际抵扣税款数额，并非崔志祥个人的抵扣税款数额，而且没有证据证明该112578.9元系被非法抵扣造成国家税款流失。原审判决的认定自相矛盾。没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。至于检察机关提交的证人证言证明崔志祥到税率低的公司开具发票的行为可能造成税款流失的问题，该可能流失的税款并非指本案应涉及的抵扣税款，且该数额不大。综上，原审法院认定原审上诉人崔志祥犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实不清、证据不足。对崔志祥及其辩护人所提崔志祥无罪的意见予以采纳。对青岛市人民检察院建议维持原判的意见不予采纳。依照《刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（四）项之规定，判决如下：1、撤销山东省淄博市中级人民法院（2015）淄刑二终字第18号刑事裁定和山东省沂源县人民法院（2014）沂刑初字第78号刑事判决；2、被告人崔志祥无罪。
二、相关规定
最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函
法研[2015]58号
公安部经济犯罪侦查局：
贵局《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的函》（公经财税[2015]40号）收悉，经研究，现提出如下意见：
一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。
主要考虑：
（1）由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。
（2）虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。
二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。
主要考虑：
（1）虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。
（2）1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的<刑法>的通知》（法发[1997]3号）第五条“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。
（3）《刑事审判参考》曾刊登“芦才兴虚开抵扣税款发票案”。该案例提出，虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为。主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，属于偷税行为。2001年福建高院请示的泉州市松苑绵涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案，被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税发票。我院答复认为该公司的行为不构成犯罪。
以上意见供参考。
三、法律解析
虽然《发票管理办法》第三十五条第二款规定，非法代开发票的，按虚开发票进行处罚。但具体到刑事司法实践中，根据危害性来看，非法代开发票又可细分为没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为。前者是违法行为，后者是犯罪行为，应进行准确区分。
