在何某与某某建设集团有限公司、天津某某商业管理有限公司（曾用名天津某某投资有限公司）建设工程合同纠纷一案（案号（2025）最高法执监141号，2025年6月24日作出）中，何某为实际施工人，在律师的操作下，何某采取了下列一系列动作：

1.某某建设集团有限公司已经起诉天津某某商业管理有限公司主张工程款，天津高院于2021年2月1日作出（2018）津民初29号民事判决，判决天津某某商业管理有限公司自判决生效后十日内向某某建设集团有限公司支付工程款50884620.75元及利息。

2.何某向天津仲裁委员会提交与某某建设集团有限公司的仲裁申请。天津仲裁委员会于2022年11月9日作出〔2022〕津仲裁字第0804号裁决，裁决：某某建设集团有限公司于裁决书送达之日起10日内，向何某支付50274568.98元和利息。

3.某某建设集团有限公司于2023年2月13日向天津高院申请强制执行。

天津三中院在该案中认为：“依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）第九条规定，第三人申请变更为申请执行人，其债权的取得应以依法转让为要件。本案中，某某建设集团有限公司与何某签订债权转让合同前，因多起案件未履行生效法律文书确定的义务，而被列为被执行人，且案件尚未全部清偿，某某建设集团有限公司亦被纳入失信被执行人名单。某某建设集团有限公司在债务未足额清偿的情况下，将案涉债权转让给何某，降低自身的偿债能力，有违诚实守信、公序良俗的民事活动基本原则，该债权转让行为依法不应得到支持。据此，天津三中院于2024年11月27日作出（2024）津03执异302号执行裁定，驳回何某变更为（2023）津03执244号案件申请执行人的请求。”

天津高院认为：“申请执行的主体应以生效法律文书确定的权利主体为限，债权转让是引起申请执行主体扩张的原因之一。只有依法转让的债权，第三人作为申请执行人，人民法院才能予以支持。因此，本案审查的重点是某某建设集团有限公司是否系依法转让案涉债权。本案中，根据查明的事实，某某建设集团有限公司在与何某签订《债权转让协议书》前，已因未履行完毕生效法律文书确定的义务而被列为另案被执行人，亦被人民法院纳入失信被执行人名单。某某建设集团有限公司在未依法履行生效法律文书确定的义务，且债务未足额清偿的情况下，将案涉债权转让给何某，不但降低其偿债能力，还有违诚实守信、公序良俗的民事活动基本原则。天津三中院根据查明的事实，认定某某建设集团有限公司转让案涉债权的行为不应得到支持，并无不当，应予维持。据此，天津高院于2025年1月9日作出（2024）津执复207号执行裁定，驳回何某的复议请求。”

二、债权转让合同无效

最高人民法院认为：“《变更追加规定》第九条规定：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”一方面，本条规定针对执行程序中申请执行人转让债权给受让人的民事法律行为，与《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）所规定的债权转让不要式不同，要求申请执行人“书面”认可该债权转让的要式性，以体现该债权转让的严肃性。另一方面，本条还明确了“依法”转让的严格要求。鉴于申请执行人已经申请人民法院强制执行该债权，在执行程序中履行债权转让协议，已经超越当事人意思自治的范畴，除债权转让所要求的通知债务人之外，尚需要通过变更申请执行人来实现债权转让的公示效力，体现了国家强制力行使的因素，故在执行程序中强调该债权转让的合法性要求，可避免由于国家公权力的行使，而给利害关系人乃至不特定的第三人的利益造成损害，影响司法公信力。因此，针对债权受让人依据债权转让合同申请在强制执行程序中变更其为申请执行人的申请，执行法院有权审查其合法性的要求。

民法典第五百四十五条规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。根据上述规定，债权作为债权人的财产，除非有不得转让的情形，债权人得自由处分该财产，有权将该债权全部或者部分转让给第三人。进入执行程序的金钱债权，其性质显然不属于不得转让的债权；而以本案金钱债权为典型的债权而言，往往也无当事人约定不得转让的情形。因此，执行法院在债权人转让债权、受让人主张在执行程序中变更其为申请执行人的，人民法院应重点审查该债权是否属于“依照法律规定不得转让”的情形，进而在执行程序中决定是否支持受让人关于变更申请执行人的申请。

民法典第五百三十八条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。上述民法典规定的债的保全制度，目的避免债务人实施不当民事法律行为，减少其责任财产。民法典第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。经天津两级法院查明，某某建设集团有限公司有多起作为被执行人的案件，这些案件中某某建设集团有限公司系债务人，故其虽然有权处分其债权，但其不得滥用该处分权利，其有义务不实施民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定的可撤销的民事法律行为。申诉人何某主张受让某某建设集团有限公司对天津某某商业管理有限公司享有的债权，仅以挂靠某某建设集团有限公司为由主张受让债权，未提供证据证明其就案涉债权转让支付对价，这说明其针对案涉债权受让系无偿，故该转让案涉债权已经构成民法典第五百三十八条规定的无偿转让财产的情形，依照民法典第五百三十八条的规定，该无偿处分财产权益的行为可撤销。虽然上述撤销权的行使，基于民法基本原则属于私权行使的范畴，应依当事人行使形成权由人民法院撤销。前已分析，在债权人的债权已经进入强制执行程序的情况下，该债权转让协议欲得以履行，取得其权利变动效力，仅通知债务人尚属不足，还需要通过人民法院变更申请执行人的形式实现，故人民法院有权依据《变更追加规定》第九条规定，审查该债权转让的合法性。在债权人本身已系强制执行程序的被执行人的情况下，人民法院基于执行权的行使需要避免被执行人的责任财产减损；如果人民法院仍然需要支持作为被执行人的债权人转让行为、先行变更受让人为申请执行人，然后再由该债权人之债权人通过诉讼途径行使撤销权，再行撤销该变更申请执行人的裁定，这不仅增加另案债权人的诉讼成本，影响到另案债权人胜诉权益的及时实现，而且会徒然浪费司法资源、导致执行效率低下，影响司法公信力；在此情况下，执行法院在对该债权转让进行形式上的审查，即可明确该债权转让符合民法典第五百三十八条、第五百三十九条所规定的可撤销民事法律行为的构成要件情况下，依据《变更追加规定》第九条规定，径行否定该债权转让合同的履行力，驳回受让人关于变更其为申请执行人的申请，可高效保护债权人的合法利益，提高执行工作效率，节约司法资源，维护司法权威，该法律适用正确适当。本院从法理角度对该处理予以分析，并予以支持。针对天津某某商业管理有限公司答辩认为案涉债权转让合同应认定无效的意见，本院仅从该债权转让合同能否经由人民法院强制执行程序继续履行，以实现该债权性财产的（准）物权变动角度，否定该债权转让合同的履行力；至于该债权转让合同的效力，可能属于当事人之间的争议范畴，合同当事人如由此引发争议，可依法寻求救济。综上，在本案申请执行人某某建设集团有限公司存在有多起作为被执行人的案件，且由于该公司缺乏清偿能力而未执行完毕的情况下，其与何某签订债权转让合同，并由何某持该债权转让合同申请天津三中院变更债权受让人为申请执行人，天津三中院以案涉债权转让属于未依法转让，裁定驳回债权受让人何某的变更申请，理据适当；天津高院以案涉债权转让不合法为由，维持天津三中院裁定，法律适用亦正确。”

虽然最高人民法院在该案中，对债权转让合同无效，并没有明确认定，但是从认可天津高院对债权转让不合法的态度来看，实际上是认可该案债权转让合同无效的。

三、农民工问题并不是实际施工人的“万能挡箭牌”

最高人民法院在该案中认为：“至于申诉人何某主张其系实际施工人，某某建设集团有限公司欠付236名农民工工资的问题，其一，从最高人民法院（2021）最高法民终533号民事判决和天津仲裁委员会〔2022〕津仲裁字第0804号裁决的内容来看，均未体现实际施工人权利保护的内容，也无某某建设集团有限公司欠付农民工工资的问题，故何某的该主张无事实依据；其二，如果本案存在欠付农民工工资问题，该农民工自然有权依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定主张权利，或有权向有关部门反映情况，或者在执行程序中对农民工工资专用账户资金主张权利。其三，对于何某所主张的工程款债权，可在某某建设集团有限公司破产程序，或在某某建设集团有限公司未进入破产程序情况下依法主张。故何某关于其系实际施工人、某某建设集团有限公司欠付农民工工资的申诉理由，本院不予采纳。”

在国家出台《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）、《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市〔2019〕18号）、《保障农民工工资支付条例》（国令第724号）等一系列政策和法律法规后，农民工工资的问题就已经剥离了实际施工人保护权益的范畴。《保障农民工工资支付条例》规定用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。

有用工资质的建筑企业（如总承包）扛下了农民工工资的所有压力，实际施工人再以农民工工资欠薪为由，已经没有主张的权利资格。即使存在农民工欠薪的事实，也是农民工自己主张，而不是实际施工人。

2004《施工合同司法解释》的主要起草人冯小光法官在《回顾与展望--写在<建设工程司法解释->颁布实施三周年之际》一文中，针对实践中对司法解释第二十六条理解和适用上的偏差(实际施工人任意突破合同相对性去起诉发包人)，重申了该条文的立法背景及立法目的。该文明确指出:“《解释》第二十六条第二款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因破产、下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”

也就是说，突破合同相对性保护实际施工人存在法理上的缺陷。保护实际施工人的真正立法目的在于保护农民工的工资权益，当农民工工资已经有了其他的途径保障以后，再突破合同相对性保护实际施工人的利益已经没有必要。

因此，在当前的实际施工人诉讼中，法院一方面会严查实际施工人的主体资格，是否为建设工程实际付出人工、资金、材料等成本，是否参与了建设工程的现场管理等；另外一方面也是严守合同的相对性，与发包人没有直接的合同关系，不能随意突破合同的相对性向发包人主张权利，而只能向其合同相对方主张权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）在第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”实际上，当前实际施工人向发包人直接主张权利，最恰当的方式，是以代位权诉讼的方式进行。

就该案来说，还有一个问题就是在建筑企业破产的情况下，实际施工人如何在破产程序中保障自身的权利？

《破产法》第三十八条规定：“受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 ”在建筑企业破产的情况下，实际施工人作为工程款的实际权利人可以向破产建筑企业的管理人主张破产取回权。

在中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航建公司）与于世德一般取回权纠纷一案（案号（2024）陕民申6751号）中，陕西省高级人民法院认为：“经查，吉林省长春市中级人民法院作出的（2021）吉01民初1449号民事裁定，于世德与中国城市建设控股集团吉林投资有限公司，中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司、中航长城大地建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，于世德作为原告称其为案涉工程实际施工人。中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司陈述的意见同于世德，即认可于世德实际施工人的身份。该裁定本院认为部分认定于世德系案涉工程实际施工人，且各方均无异议。此外，于世德在本案中还提交《建筑工程项目承揽挂靠协议》、支付项目部费用的付款申请、银行回单、收款收据、记账凭证，分项工程结算单等证据进一步佐证其系项目的实际施工人。中航长城大地建工集团有限公司申请再审称于世德并非实际施工人，同时又称于世德并非唯一实际施工人，该申请理由相互矛盾。中航长城大地建工集团有限公司又未能举证案涉项目存在其他的实际施工人，二审认定于世德在本案中举证已经形成优势，并认定于世德为案涉项目实际施工人，并无不当。另外，中航长城大地建工集团有限公司申请再审称案涉资金已经与中航长城大地建工集团有限公司财产发生混同，同时在其向本院提交的《申请书》中又称管理人调查掌握中航长城大地建工集团有限公司的破产财产仅有案涉资金，再无其他财产，上述申请再审的理由亦相互矛盾。本案中，根据已经查明的事实，武汉中院已经将财产首封处置权移交给破产法院，西安市中级人民法院又将相关账户内款项扣划至管理人账户。本案债务人中航长城大地建工集团有限公司，无法自由支配使用该资金而丧失处分的权能。综上，二审支持于世德要求取回工程款的请求，并无不当。”

四、建议

1.避免挂靠

在建筑行业，因为资质管理和业绩等需要，很多小的建筑企业或是这个体承包人老板，不得已需要挂靠大型的建筑企业。但是在当前建筑市场不景气的情况下，大型建筑企业本身也面临种种困难，在建设单位支付工程款到挂靠的建筑企业后，往往被挪用或被查封冻结，实际施工人往往很难收到工程款。

2.提出执行异议或执行异议之诉

实际施工人在挂靠建筑企业的工程款被协助执行或被查封冻结的时候，实际施工人应当提供相应证据，证明自己为实际施工人，为工程款的实际权利人，提出执行异议或执行异议之诉，主张排除执行。

3.申请破产取回权

在挂靠建筑企业破产的情况下，实际施工人应当提供相应证据，证明自己为实际施工人，为相应工程款的实际权利人，主张破产取回权。

来源：知为法务