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导语

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谈到“合作建房”大家都很熟悉，但是对于“合作建房”的税务处理，大多数纳税人又比较陌生。那么，合作建房的企业是否可以享受免征土地增值税、增值税的税收优惠政策呢？今天的案例带您了解。

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案例回顾

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*药业有限公司、国家税务总局**开发区税务局税务行政管理（税务）再审行政判决书

**省高级人民法院（2019）***157号

一、基本案情

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：*药业有限公司

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家税务总局**开发区税务局

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家税务总局**实验区税务局

2010年7月7日，Y公司与*公司签订《合作建房协议书》，约定双方合作建房，合作方式为：*公司提供建房土地，Y公司通过向*公司增资的方式提供6800万现金。房地产以*公司的名义开发，建成后向Y公司分配固定比例的房屋。

2016年11月，房地产开发完成，*公司与Y公司向经开区税务局申请办理不动产过户缴税事宜。经开区税务局认为，分配房屋属于房屋转让，因双方分配房屋未约定作价，遂根据评估机构的评估价98370277.01元作为计税价格，对*公司征收增值税4684298.91元，征收土地增值税、印花税、增值税附加合计9806145.52元。

2017年2月3日，*公司不服该征收行为，向经开区税务局上级实验区税务局申请行政复议。2017年4月13日，实验区税务局作出行政复议决定，维持经开区税务局征税行为。*公司不服，向河南省中牟县人民法院提起行政诉讼，一审判决驳回*公司的诉讼请求。*公司不服，向**省Z市中级人民法院提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。*公司仍不服，向**省高级人民法院申请再审。

二、各方观点

企业认为：

根据《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税函发〔1995〕156号），甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。房屋建成后如果双方采取风险共担、利润共享的分配方式，对双方分得的利润不征营业税。根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕48号）第二条，对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税；建成后转让的，应征收土地增值税。本案属于合作建房，分配房屋应当免税。

税务局认为：

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。根据《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复（国税函〔2005〕第1003号），甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发〔1995〕156号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。案涉房屋分配属于房屋不属于合作建房而属于房屋转让，应当征税。

三、法院观点及裁判结果

一审、二审法院认为：

本案中，*公司提供土地使用权，Y公司提供资金，以*公司的名义合作开发房地产，建设过程中土地使用权未转移登记，Y公司只分配固定数量的房屋。根据上述规定，*公司与Y公司的行为不属于税收法律关系上的合作建房。故此，*公司申请将其名下部分房屋转移登记至Y公司名下，不能按照合作建房的相关政策规定享受相应的税收政策。

再审法院认为：

民事合同纠纷语境下的合作建房与税收征收法律关系中的合作建房存在不同。根据国税函发〔1995〕156号，合作建房免税限于合作方将房屋所有权或土地使用权以出资入股方式新设合营企业中，合营企业向合作方分配利润的情形。本案中，Y公司对*公司的建设项目以持有*公司股份的形式注入6800万现金，该合作形式虽然不符合税务管理文件中的合作建房情形，但亦不同于传统意义上的房屋买卖。随着我国经济发展和新形势变化，对于企业经营活动中发生的新型合作方式，如不存在违反法定禁止情形的，应当予以包容和观察，而非以时间较旧根据当时企业经济活动的现状而出台的管理规定套用在现阶段的企业经济活动行为，就合作建房的认定问题，经开区税务局的税务征管工作亦应适应当前的现状，对涉案合作项目就其合作形式、房屋权属转移和土地使用权转移的事实，作出合法适当的税务征收处理。

再审判决：

一、撤销**省Z市中级人民法院（2018）豫01行终493号行政判决和河南省中牟县人民法院（2017）豫0122行初82号行政判决；

二、撤销国家税务总局**实验区税务局于2017年4月13日作出的郑新地税复决字［2017］1号行政复议决定；

三、撤销国家税务总局**开发区税务局对*药业有限公司于2016年12月9日作出的与平顶山M物资有限公司房屋转让项目按照不动产交易以98370277.01元作为计税价格进行征收增值税税收决定的行政行为；

四、责令国家税务总局**开发区税务局对*药业有限公司与平顶山M物资有限公司房屋建设项目及转移登记行为重新作出税务征收行为。

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案例分析

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在上述案例中，争议焦点集中在：案涉房屋能否适用合作建房的税收政策免征土地增值税、增值税？

Y公司对*公司的建设项目以持有同盛公司股份的形式注入6800万现金，该合作形式虽然不符合税务管理文件中的合作建房情形，但亦不同于传统意义上的房屋买卖。房屋建成后如果双方采取风险共担、利润共享的分配方式，对双方分得的利润不征营业税。

根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕48号）第二条，对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税；建成后转让的，应征收土地增值税。所以如果甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房。而合作建房的认定应当考虑经济的不断发展变化和企业经济活动的现状，对于早期税收政策未予规定，但实质上属于新形式合作建房的行为，应当予以包容，给予企业享受免税待遇。

综上所述，本案属于合作建房，分配房屋应当免税。

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知识延伸

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（一）根据《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税函发〔1995〕156号）规定：

问：对合作建房行为应如何征收营业税？

答：合作建房，是指由一方（以下简称甲方）提供土地使用权，另一方（以下简称乙方）提供资金，合作建房。合作建房的方式一般有两种：

第一种方式是纯粹的“以物易物”，即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换。具体的交换方式也有以下两种：

（一）土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋的所有权。在这一合作过程中，甲方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，发生了转让土地使用权的行为；乙方则以转让部分房屋的所有权为代价，换取部分土地的使用权，发生了销售不动产的行为。因而合作建房的双方都发生了营业税的应税行为。对甲方应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”子目征税；对乙方应按“销售不动产”税目征税。由于双方没有进行货币结算，因此应当按照《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十五条的规定分别核定双方各自的营业额。如果合作建房的双方（或任何一方）将分得的房屋销售出去，则又发生了销售不动产行为，应对其销售收入再按“销售不动产”税目征收营业税。

（二）以出租土地使用权为代价换取房屋所有权。例如，甲方将土地使用权出租给乙方若干年，乙方投资在该土地上建造建筑物并使用，租赁期满后，乙方将土地使用权连同所建的建筑物归还甲方。在这一经营过程中，乙方是以建筑物为代价换得若干年的土地使用权，甲方是以出租土地使用权为代价换取建筑物。甲方发生了出租土地使用权的行为，对其按“服务业——租赁业”征营业税；乙方发生了销售不动产的行为，对其按“销售不动产”税目征营业税。对双方分别征税时，其营业额也按《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十五条的规定核定。

第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。对此种形式的合作建房，则要视具体情况确定如何征税。

（一）房屋建成后如果双方采取风险共担、利润共享的分配方式，按照营业税“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定，对甲方向合营企业提供的土地使用权，视为投资入股，对其不征营业税；只对合营企业销售房屋取得的收入按销售不动产征税；对双方分得的利润不征营业税。

（二）房屋建成后甲方如果采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配，或提取固定利润，则不属营业税所称的投资入股不征营业税的行为，而属于甲方将土地使用权转让给合营企业的行为，那么，对甲方取得的固定利润或从销售收入按比例提取的收入按“转让无形资产”征税；对合营企业则按全部房屋的销售收入依“销售不动产”税目征收营业税。

（三）如果房屋建成后双方按一定比例分配房屋，则此种经营行为，也未构成营业税所称的以无形资产投资入股，共同承担风险的不征营业税的行为。因此，首先对甲方向合营企业转让的土地，按“转让无形资产”征税，其营业额按实施细则第十五条的规定核定。因此，对合营企业的房屋，在分配给甲乙方后，如果各自销售，则再按“销售不动产”征税。

（二）根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定：

第六十九条  行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

第七十九条  复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

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结语

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综上所述，判定两个企业是否为合作建房，应当考虑当前的经济发展变化和企业经济活动的现状，法院的判决从纳税人权利保护出发，不能因为法律形式不满足合作建房政策要求，就否定合作建房的本质，从而为纳税人造成困扰。