[题记]今天推送一篇发表于《中国审判》杂志2021年第15期的书评，缘起于徐阳光教授与武诗敏博士去年出版的译著《美国破产法精要》。今年春节期间通读完成，“五一”节期间写作了这篇读评，最近才正式发表。对破产法及相关民法、税法等法律问题感兴趣的朋友，这本译著值得仔细阅读。

一本好书，如一扇窗，可以打开一个世界。我从税法“跨入”破产，算来也有些年头了，直到最近读完《美国破产法精要》（以下简称《精要》），才第一次有透视“破产”之感，便借来“杜诗”一用——窗含西岭，且读且评。

窗：跨行的视界

任何进入新领域的法律人，面临浩如烟海的法规、案例、文献，都会想如何快速学习、直击本质。《精要》正是破产方面最适合的“窗”，不到30万字的篇幅，就可以完整掌握破产法的框架和精髓，译为“精要”，读者尽可凭栏远眺，一探“破”事究竟。

我对破产法的初始兴趣，源自税务实践遇到的问题。既有实然之疑，也有应然之问，而每一个都可以化成一篇大文章。偶尔与友人感叹，一部破产法带给我的难题，可能比十部税法都要多。

后来，对破产领域关注日久，回头再看老问题，逐渐有新的理解，并发现它们并不仅存于税务领域。而对这些问题的有力回答，靠现有的法条、司法解释或纪要指导仍远远不够。我们需要的是理解现代破产制度的完整框架。毫不夸张地说，任何一个跨行来到破产法域的法律人，都应当仔细推敲破产法的“第一性原理”，再拾阶而上，一步步展开债务人资产与负债、运营与重整诸专题。

先举“免责”一例。《精要》的读者，初读破产“免责”的后果可能会感到困惑：个人破产的未来收入不会成为破产财产，而公司破产的未来收入并不能免于追索。背后的逻辑是什么？此时，联系个人破产的“全新开始”与公司破产的“绝对优先”两个基本原则，这里蕴含的原理就容易理解了：公司不是自然人。对此，美国破产法考虑到股东、债权人和其他人在公司免责后，有哪些权利发生变化值得我们关注。

再举一例，哪些财产可以成为破产财产？比如，我国钢铁企业重整的一个动力，就是产能指标的稀缺性。假设进入破产清算，产能指标可以纳入破产财产吗？产能指标能脱离生产场地、设备设施而存在吗？类似的问题，《精要》在介绍Chicago Board of Trade v. Johnson一案时，就讨论了期货交易所的席位所有者破产的问题：“如果在破产之外，只有将席位与公司的名称、商誉、设备和客户名单捆绑在一起才能销售，那么在破产内也受到同样的限制。席位属于破产财产。但是，托管人不能自己出售这一席位，非破产限制在破产中也予以承认。”这个案例明确的原则适用非常广泛，对我们理解中国特有的指标、配额同样有益。

含：时间的尺度

依我的阅读经验，有味道的专业书籍，都不是纯粹的观念逻辑，而是包含足够时间尺度的历史逻辑。

清末以来，革新、求变的观念哲学，使百年来国人对“新”有格外的欣赏。我们跟进国际学术进展，就生怕不是最新、白花了工夫。《精要》英文原版序言中，作者声明只反映2014年6月的法律状况。中国的读者难免心中嘀咕，译著问世又过了六七年，美国破产法会发生怎样的新变化？

意想不到的是，《精要》的译者居然邀请作者为中文版作了很“实”的序文，重点介绍了2014年以来美国破产法最主要的两大变化：小企业破产和重组支持协议。前者直指小企业破产不同于大中企业的显著特点，即业主经理对于小企业的极端重要性，美国国会2019年对小企业破产制度进行了全面改革；后者则围绕如何推进重组谈判，关注重整前及重整期间，债务人如何与关键主体达成初步的协议，作者简要讨论了其与美国破产法第1125条的关系及其不利的一面。我们在作者的脚注里，甚至可以发现“2019新型冠状病毒”危机发生时的立法响应。还能有比“新冠”更新的么？

答案依然是有。作者借助中文版序言，对美国破产法的未来挑战作了预测——恢复资本结构为主的重整，与根本业务挑战为主的重整，显然有着完全的不同，而美国的破产法专业人士已经习惯了前者。作者提到美国许多涉及能源的商业模式，是以原油价格超过40美元/桶为前提，一旦跌到40美元以下，这些企业如何重整？类似的业务逻辑同样适用于休闲旅游、零售、医疗保健等行业。这样宏观的业务视角，似乎当属企业家或经济学人。我不由感佩，真正的破产法专家，本来就该如此吧！

“新”固然是不错的，因为它显现事物发展的当下，包含了“旧”的要素且对“旧”作出进化的结果。但我更欣赏的，看到最近最新的状况以后，仍然可以把时间轴往前推，五十年，一百年，或者更久。

基于《精要》的定位和破产法的历史，自然是不会奢望在如此小的篇幅下，产生恢宏的阅读体验的。因此，当我们已在21世纪走过21年，突然读到19世纪后期的大型铁路公司的偿债故事，读到20世纪前半页法兰克福特大法官对市政当局破产的论述，不能不说，大有喜出望外之感。

西：比较的智慧

“中-西”框架，是每一个研读比较法的学人，必须直面的学术拷问，也是每一个愿意思考的中国人，无法回避的时代语境。

何以观“西”？我的回答，“平视”作观。平视说来轻松，真做到是不容易的。自己“土”的时候，看世界容易仰视；自己“洋”起来了，看世界又容易俯视。这都不对。不管古代还是现代，事事适当、不偏不倚，一定是比走极端困难千倍百倍的。

有了平视的角度，就可以讨论具体的比较了。《精要》里内容如滔滔江水，我暂取一瓢，谈一谈美国破产法的几点启示吧。

一说够“狠”。长期基层工作经验告诉我，破产法要管用，首先要管住“财”，没有财产，再合理的清偿顺序，再美好的重整前景，都会化成“镜中月、水中花”。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）制度设计比较严密，受理前一年内的无偿或低价转让、提前清偿或新设担保、放弃债权均可撤销，欺诈性转移财产的无效。但实践中效果有待强化。带着问题查《精要》第七章，美国破产法不限在法院受理前一年、半年，比我们要“狠”得多：其一，只要债务人在资不抵债时，无偿或低价转让财产，均推定（constructive）欺诈性转让而无效；其二，只要公司资不抵债，任何将资产从公司取走并交给股东的交易，都是欺诈性转让。包括分红、股票回购、公司重组，因减损可供债权人分配的“资产池”价值，却没有给公司带来相应回报，也可以撤销。在美国，破产法和《统一欺诈性转移法》都反映了相同的观念：有清偿能力的债务人可以随心所欲处置财产，资不抵债的债务人财不能低于合理对价转让财产、承担债务，并通过“推定”方法使之极具操作性。诚如作者所言，“即使大多数这类交易都不是欺诈性的，但是其中很多可能是损害债权人权利的转移，因此最好的是禁止所有这类转让。”

二说够“细”。我国的破产立法跟其他立法一样，立法技术风格较为粗线条。以个别清偿为例，破产受理前半年内有无法偿债且资不抵债等情形的，个别清偿可撤销。但是，什么属于“清偿”？破产申请前交付货物算不算？聘请专业机构预付服务费算不算？循环贷款怎么算？母公司资不抵债，让有偿付能力的子公司代为清偿又算不算？这些细节很多还需要司法解释进一步厘清。而在美国破产法第547条有比较明确的6个条件来判断，并在很多判例中持续得以澄清和明确。比如，《精要》里介绍的 Plastech Engineered Products案，寄托人能否取回财产，要区分是否构成债务人运营必要条件。如汽车模具之于汽车零部件供应商，就是重要的运营基础；而衣物之于干洗店，就不是干洗店运营的重要条件。可以说，来自无数实际案例的问题，促成了规则细节的完善。

三说够“活”。有人认为，法律定得越细，灵活性越差，越难以处理内部差异巨大的经济体。事实上，有选择就有灵活性，无论是设计替代性渠道，还是可以解释为其他观点。作者说道，“破产只是故事的一小部分……即使是对于大型企业，破产也经常被证明是一种成本高昂的选择……”有的债权人不用求助于法律程序，有的公司什么也不欠，而绝大多数企业陷入财务困境时，通过州法的程序就是足够的。相比美国，我国《企业破产法》立法历史较短，自然少有破产法发达国家的实践和案例。但是，这也带给中国的破产法实践另一种灵活性，即在法律的空白处，尝试适合中国国情的办法。比如，我们通过最高人民法院的会议纪要，系统地设定了“实质合并”如此重大的制度。从这个角度说，只要有解决问题的足够动力，规则的细致或粗疏都不会成为真正的障碍。

岭：“破”学的高度

我们身处一个知识过载的时代。20年前还异常难寻的比较法信息，如今已是唾手可得。我们仍不满足，因为这又是一个任务过载的时代，“一万年太久，只争朝夕”。我们既想“登高”，又想“省时”。大家作小书，似才可同时满足这两条。

《精要》融入了作者数十年破产研究心得，在不经意间，落下三言两语点评，便显出大家功力。暂举几例，稍作细品。

谈到个人破产，“个人破产的案件很简单，也不怎么耗费司法资源，其复杂性在于必须用某种方法将诚实而不幸的债务人和滥用破产程序的人区分开来。”我国已建立了一个广泛的社会信用体系，最核心的工作也是把诚实和不诚实的人区分开来，再加大不诚信的社会成本。深圳试行个人破产制度，挑战是否也是在此？对照观之，目标相似，方式不同。

谈到破产法与非破产法的关系，“破产法的基本原则遵循破产外的基本原则。”“我们必须确定谁得到什么……在这两种情况下，我们研究的起点都是非破产法。”起点一词，非常贴切。它意味着从破产法以外认可的权利作为开始，再放到破产法的世界中审查。“作为第一性原理，债权最广泛的定义是最有意义的，因为它给予一个结算日，此时债务人的所有义务能够同时进行处理。”一个“最”字，没有半点含糊，道理也就明白了。

谈到破产法官在重整中的角色，“现代破产法官是分诊员。他们无意帮助那些只是为了拖延不可避免的结果的债务人。”“破产法官不应对市场机制进行事后评价，但是他们必须保持警惕，以确保市场机制能够发挥作用。”这种定位值得借鉴。

其实，妙言警句何止上面这些。即使在非破产专属的领域，《精要》也常是字字珠玑。谈到美国破产法第101条，作者直陈，“任何法典的核心都在于其定义条款……”的确如此，毕竟定义条款是“法典的核心”啊！

回顾《精要》的阅读体验，我仍不由生出感慨，这真是一个学习者的时代！

注：

1、作者曾任某地市税务局征管处主要负责人，税务公职律师，曾参与国家税务主管部门《税收征管法》修订工作团队，中国人民大学破产法研究中心研究员

2、彼时关心的问题如，破产可以免去欠税甚至逃税的责任么？允许欠税破产企业注销违背税法么？重整强裁可以处理税收债权么？拥有强制执行权和超级优先权的税务机关也能申请企业破产么？税收滞纳金也应享受税款的优先权么？未经必要追征程序的欠税享有优先待遇么？在现实环境中法律如何防止转移、隐匿财产导致的“无产可破”？资产处置中税费条款如何处理？破产企业的税收债务经何种程序确认？重整企业的发票使用及纳税信用如何处理？民事主体人格混同下纳税主体及税款计算可否随之而变？债权人不必偿还是否等同于税法上的债务豁免？实体税法的立改废释如何呼应破产“课税特区”理论？

3、作者观察我国法治实践的一个经验是，当立法时尚未认识清楚时，模糊立法反而给未来的实践探索留下了空间。

4、《精要》所谓定义条款，让人联想到的便是外界望而生畏的税法体系，定义条款的缺失让多少业者纠心！