案例概况

北方吉祥科技公司（以下简称“吉祥公司”）是营改增一般纳税人，该公司2001年购入牦牛股票原始股60000万股，每股加权平均成本1.20元/股，2003年3月1日牦牛股公司在深交所上市，2010年6月以21.49元/股减持该股9000万股，公司未申报缴纳营业税，有何税务风险？

税务分析

一、政策依据

《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）；

《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）；

《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令第540号）；

《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（ 财政部国家税务总局第52号令）；

《中华人民共和国税收征收管理法》（主席令2013年第5号）。

二、税务分析

根据 《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令第540号）第五条第（四）项和  《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（ 财政部国家税务总局第52号令）第十八条规定，从2009年1月1日起，纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务需要按卖出价和买入价的差额缴纳营业税。

然而，在实务中，由于税法没有对营业税中“金融商品”的范围进行明确界定，衍生出非金融企业的原始股东转让上市后的限售股是否需要缴纳营业税的问题存在争议。

《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号 ）规定：金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。

纳税人进行金融商品转让，应按规定申报缴纳增值税。

金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额。

由此可见，营改增后纳税人买卖金融商品应缴增值税，该政策是对纳税人买卖金融商品应缴营业税的延续。

2016年8月18日，国家税务总局印发《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）第五条规定，单位将其持有的限售股在解禁流通后对外转让的，按照以下规定确定买入价：

（一）上市公司实施股权分置改革时，在股票复牌之前形成的原非流通股股份，以及股票复牌首日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股，以该上市公司完成股权分置改革后股票复牌首日的开盘价为买入价。

（二）公司首次公开发行股票并上市形成的限售股，以及上市首日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股，以该上市公司股票首次公开发行（ipo）的发行价为买入价。

（三）因上市公司实施重大资产重组形成的限售股，以及股票复牌首日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股，以该上市公司因重大资产重组股票停牌前一交易日的收盘价为买入价。

第十条规定，本公告自2016年9月1日起施行，此前已发生未处理的事项，按照本公告规定执行。2016年5月1日前，纳税人发生本公告第二、五、六条规定的应税行为，此前未处理的，比照本公告规定缴纳营业税。

国家税务总局公告2016年第53号的出台，有关企业出售限售股股票明确了以下2个事项：

1.厘清了企业出售限售股（含原始股）股票是否缴纳营业税或增值税的问题——企业出售股票必须缴纳营业税或者增值税

（1）营改增后，转让限售股应按“金融服务—金融商品转让”缴纳增值税。以卖出价扣除买入价后的余额为销售额。适用税率为 6%，小规模纳税人适用 3%征收率。

（2）营改增前，根据国家税务总局公告2016年第53号公告中的“2016年5月1日前，纳税人发生本公告第二、五、六条规定的应税行为，此前未处理的，比照本公告规定缴纳营业税。”规定，明确营改增前，转让限售股也要缴纳营业税，具体操作可以比照2016年第53号公告文件的口径。

2.厘清了企业出售限售股（含原始股）股票是否缴纳营业税或增值税的买入价的确认问题

企业出售原始股，计缴营业税或增值税的买入价为上市公司股票首次公开发行（ipo）的发行价。

就本案例而言，北方吉祥公司因2010年税务政策未对限售股是否属于金融商品和买入价的确定政策予以明确，存在争议未缴营业税。税务机关是否依据《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）第十条的规定予以追征呢？试分析如下：

《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）第十条规定：2016年9月1日起施行，此前已发生未处理的事项，按照本公告规定执行。2016年5月1日前，此前未处理的，比照本公告规定缴纳营业税。

《中华人民共和国税收征收管理法》（主席令2013年第5号）第五十二条规定，因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。

因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。

对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。

综上所述，《征管法》第五十二条的规定，一般的追征期限为三年，特殊情况可以追征五年，偷逃骗抗没有期限限制。

对于限售股这类问题，每日一税认为属于政策不确定造成的未交税款，不应该定性为《征管法》中的偷税，因此，追征期应该为5年。

北方吉祥科技公司2010年转让牦牛限售股股票已经超过5年，所以，2016年9月1日施行的《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）文件，不能作为追征北方吉祥科技公司2010年转让牦牛限售股股票营业税的依据。