2013年7月，OECD主动出击推出“税基侵蚀和利润转移行动计划”(BEPS)。转让定价在其中扮演了核心及关键的角色。在15项行动计划中，有4项是转让定价方面的项目。虽然OECD主要代表的是发达国家，但是包括中国在内的发展中国家也相当重视BEPS的倡议，二十国集团(G20)于2013年9月正式批准采纳BEPS。

    BEPS项目之所以如此强势，是因为世界各国普遍对跨国公司没有向任何国家缴纳合理份额的税收感到担忧。20世纪，世界各国建立了旨在防止双重征税的双边税收协定网络。然而在21世纪初期，BEPS将各国联合在一起应对相反的问题，即双重不征税的问题。在一些情况下，跨国公司可以利用各国不同的税制做出混合错配的安排，使其应税收入从整个税收链条中“消失”。在另一些情况下，跨国公司则能够利用各国税制的不同，将其应税收入导入无税或低税国家（地区）。这两种情况都利用了转让定价规则。第二种情形是比较容易理解的。比如，由于爱尔兰的企业所得税税率是12.5%，中国的相应税率是25%，美国是35%，

跨国公司在爱尔兰获取的收入份额越大，其在高税区所缴的税收份额就越少。比这个华丽一些的游戏是，跨国公司可以利用各国不同的税收居民规则，将其应税收入从其收入网中“消失”，从而产生所谓的“无国籍收入”。这一游戏是通过著名的“双重爱尔兰”结构来完成的：某爱尔兰企业将其收入转入另一个在爱尔兰注册但在开曼群岛管理的公司，这个爱尔兰／开曼企业是一家美国跨国公司下属的子公司，同时也是爱尔兰公司的母公司，其主要业务也是爱尔兰企业的业务。爱尔兰税务当局根据其管理机构所在地判断其为开曼群岛税收居民，不对其所得征收所得税，而开曼群岛则没有企业所得税。与此同时，因为美国企业在申报所得税时实行“打勾”的规则，这两个企业被视为同一个爱尔兰企业，又鉴于企业具有实质性的特点，根据美国受控外国公司(CFC)的规定，其所得在美国也没有被征税。

    从全球来看，粗略估算每年跨国公司将利润导入低税国家（地区）或“无国籍收入”造成各国税收收入减少的金额至少百亿美元。然而，这一事实不能回答“收入”确实是在低税国家（地区）取得的，还是通过转让定价规则不恰当地转移至低税区（或无税区）的问题。

    BEPS第8、9、10项行动计划试图对“收入是在哪里合理取得的”这个问题做出回答。行动计划是这样回答该问题的：确保转让定价的结果与价值创造是一致的。说起来很容易，但是如何回答“价值在哪里创造’’的问题却很难，所以BEPS将这一原则予以延伸：“跨国公司一直在利用或滥用转让定价的规则，将收入与创造收入的经济活动割裂开来，从而将收入导入低税收环境”。本文探讨国际税收领域对经营活动在价值创造上的新的关注，分析如何从根本上改变历史模式下的转让定价。鉴于BEPS项目还在持续的完善中，所以目前对这些问题还没有一个肯定的说法。但是最近公布的两个讨论草稿①提供了比总体方向更值得注意的见解。除此之外，BEPS第13项行动计划在有关转让定价同期资料（包括国别报告）等方面，展示了一个清晰的图像。我们会在本文最后一部分讲述。

    一、选择合适的转让定价模式

    转让价格是关联企业内部之间发生交易时（如转让商品，提供服务等）所互相支付的价格。由于这种交易价格直接影响不同企业在其所在国家的应纳税额，国际社会达成共识，认为关联企业的转让定价应当遵循统一的原则，即公平交易原则。关联企业之间的转让定价要符合公平交易原则，其价格应当与非关联方经营类似业务的独立交易价格大体一致。目前OECD《转让定价指南》被公认为是最权威的有关公平交易原则的指南。指南中多次强调关联企业行使的功能、使用的资产和承担的风险是确定其公平交易价格的重要基础。

    从历史来看，转让定价规则比较重视关联方之间的合同。跨国公司利用关联企业的合同将其风险与无形资产的开发、全球企业的有形资产及其他功能相分离。在执行转让定价规则上，“常规”水平的收入通常被归结于功能和有形资产，而巨额利润则归功于风险和无形资产。这使得跨国公司有可能利用关联企业的合同将利润导入设置在低税国家的企业，由设在低税区的企业承担开发无形资产的风险并拥有无形资产的成果。BEPS讨论稿的立场是，除非低税区机构行使有实际意义的功能，否则企业内部的合同属于人为的安排，其目的是将利润从价值的创造地转移出去。取而代之的应当是将利润在行使实际功能的企业间进行分配。由于BEPS判定角度和方式的改变使得转让定价的模式发生变化：企业行使功能的重要性得到了提升，而承担合同风险的重要性则被大大减弱了。下面我们谈谈这两种不同的模式。

    二、转让定价的历史模式

    一个企业是否使用有形资产，主要取决于企业的需要，而不应由筹划或操作来决定。跨国公司所面临的主要风险仍然是企业的经营问题，然而对于该风险在关联企业间的分配却不受限于经营需要或其他因素。税务筹划专家过去认为，企业风险在很多情况下可以通过关联企业之间的合同来加以确认。比如，在实务中产生的结果是某个企业的亏损可以从另一个盈利的关联企业得到补偿。至于对实现企业利润至关重要的无形资产所有者则依据企业能否承担研发成本和风险来确定。承担研发成本及与无形资产有关的风险，大部分是通过合同来确定的。在历史模式下，税务筹划专家通常认可企业本身不一定要有经营实质，也不需要行使重要的功能，而是可以通过合同将相关功能外包给其他公司。最重要的衡量标准是有足够的资本来承担包括研发和技术专利诉讼等成本。 BEPS对这种模式提出了质疑，指出这种所谓的关联企业之间没有实际经济活动来管理或控制的合同指定的风险是不能接受的。从BEPS来讲，仅仅对研发项目提供资金支持和承担合同规定的风险是不能构成“价值创造”的。

    传统的转让定价筹划是跨国公司人为地“剥离”某些国家关联企业的风险并保证其获取利润。企业所获得的利润虽属常规但是却很稳定。通常的做法是成本加成法，即成本（研发服务费等）加上固定的加成而计算出来的。与此类似的转让定价安排是用于那些风险有限的批发商或与公司签约的制造业企业。这种比较通用的转让定价筹划虽然“剥离”了企业的风险，但实际上并没有因此而造成对总体税基的侵蚀。如果本地关联企业只行使常规功能且不承担高风险，也不拥有无形资产，这类企业会得到稳定的常规利润。在另一种情况下，如果本地关联企业承担风险，并拥有无形资产，这类企业就有可能获取潜在的高额利润。但是这种高额利润是不稳定的（有些年有利润，有些年会亏损）。比如对库存负责的批发商，或者与公司签订长期价格不变合同的生产商。这种权衡安排对跨国公司所在国家按理说是公平的，可以保证国家从低风险的企业获取稳定的税收收入，而不是单纯依赖高风险企业的不稳定税收收入。

    除了传统的税收筹划外，历史上还有一种较为极端的做法，即跨国公司选择将所有的风险和无形资产都集中安排在一个企业里（以下简称“主体公司”）。通过这种筹划，跨国公司除“主体公司”外，所有其他分布在不同国家的企业均行使常规功能，运用转让定价的规则让这些行使常规功能的企业远离风险。“主体公司”在向行使常规功能的关联企业支付常规利润后获取全部的剩余利润。在这种安排下，如果“主体公司”经营成功，就有权获取高额利润，反之，也必须承担高额损失。当“主体公司”与跨国公司总部在同一国家的情况下，这种安排看似比较公平。毕竟本土企业很有可能行使主要的、实质性的功能，“主体公司”很可能在跨国公司走向全球之前就已经创造了公司的无形资产。但是如果跨国公司将“主体公司”的风险以及有价值的无形资产全部转移到低税区的关联企业，那些只行使简单功能，仅仅获取常规利润的企业所在国家是否会质疑这种安排？跨国公司所在地国家又会怎么看待这种安排呢？这也是BEPS之后的转让定价新模式要解决的问题。   

三、BEPS之后的新模式

    BEPS项目的无形资产草稿和风险草稿对传统的转让定价模式提出了挑战，为转让定价引进了新模式。在BEPS的无形资产草稿中，虽然对合同的重要性仍予以承认，但同时警告合同只是有关无形资产转让定价分析的“起点”。无形资产草稿认可承担研发成本的关联企业应当获取付出研发投资而得的利润，但是质疑是否应当获取全部剩余利润。风险草稿重复了这一观点，不支持合同规定的投资风险比实际管理功能的风险更重要。简而言之， BEPS的讨论草稿对以“主体公司”为中心的传统模式提出了挑战。

    BEPS无形资产草稿对所谓的“企业只要承担无形资产开发的投资风险即为承担全部风险”的假定提出质疑，认为有足够理由对跨国公司所声称的将其所有风险都集中在所谓的“主体公司”的真实性表示怀疑。比如，以合同形式安排的由“主体公司”承担所有的成本是否能够使其真正承担产品责任事故带来的风险？这类“主体公司”是否有足够的资本来承担这类责任险？讨论草稿更进一步强调了企业行使管理功能对获取利润的重要性，比仅仅承担合同风险本身更为重要。有些重要的功能也创造非常规价值，应当参与剩余利润的分配。

无形资产草稿列出了一些具有创造非常规价值的重要功能，包括对无形资产的开发、强化、保养、保护及发展的功能。具体来说，对研究和开发市场项目的设计及控制；方向的建立及创新事项的立项；对无形资产开发项目战略决策的控制；对管理发展项目预算的控制；对保护无形资产的重要决策；以及持续不断进行的对无形资产价值有重要影响的质量控制功能等等。无形资产草稿要求在对转让定价分析时考虑哪些功能是“更重要的功能”，从而确定无形资产为企业带来的超额利润的分配去向。那些“更重要”的功能一般是指具有“控制”行为的功能，就是说，在确定无形资产所带来的利润走向时，至少要将控制风险的功能与投资本身的风险视为同等重要。

    无形资产草稿认为，如果跨国公司将无形资产的投资和控制功能分割在不同的关联企业，那么承担这两类功能的企业应当共同分享无形资产开发带来的利润。因为在实际生活中，很难找到同类可比企业将这么重要的功能外包出去。无形资产草稿所建议的采用利润分割法作为这类企业的转让定价方法是比较恰当的。从根本上来说，无形资产草稿对上述这种安排所做出的利润分割法的建议是与风险投资安排相比较而得出的，因为风险投资者一般都是由投资人和管理团队通过各自股权份额来分享利润的。讨论草稿还指出，如果一个机构（企业）只对无形资产的开发提供资金，没有任何其他的功能，这个机构（企业）是不应当获取任何利润的。

    四、BEPS之后对同期资料的新要求——国别报告

    BEPS第13项行动计划的成果对转让定价同期资料的规定做出了明确的改变，要求所有跨国公司准备国别报告(CBC Report)，该报告将提供给跨国公司经营活动所在国家的税务部门。国别报告包括跨国公司所有关键性经济指标，如企业在该国的雇员人数、资产总额以及所得税申报金额。这个报告将会使各国一目了然地看清BEPS的影响，极大地增加跨国公司在各国税收安排的透明度。如果国别报告显示跨国公司的大部分利润都集中在某个低税国家，必然会引起其他国家对其转让定价安排的关注。这种透明度的增强会对跨国公司的税收筹划产生巨大的影响，其影响不会亚于BEPS项目对转让定价规则有关“实质性”的改变所带来的影响。