截至2015年8月底，我国已经和103个国家及地区①签订了避免双重征税的税收协定及安排（以下统称“税收协定”）。税收协定对于促进跨境投资、避免双重征税和防止偷漏税起到至关重要的作用。然而对于税收协定适用的基本规则，在我国实务和理论界均存在诸多分歧。本文通过讨论中国居民企业租赁境外不动产案例，对税收协定适用的基本规则进行梳理。这些基本规则不仅适用于境外不动产租赁的特定情形，而且适用于所有涉及税收协定的情形。
一、案例及问题
“中国居民企业境外不动产租赁”的表述实质指以下交易：“非居民企业作为出租人出租位于中国境外的不动产给中国居民企业使用并收取中国居民企业（包括其境外分支机构）所支付的租金的行为”。该交易涉及的问题是，非居民企业是否需要就其取得的租金在中国缴纳企业所得税（具体可能由中国居民企业代扣代缴）。该交易的具体情况可能多种多样，如不动产的所在国不同，中国居民企业在非居民出租人所在国是否被认定为设有常设机构，非居民出租人是否被认定为在中国境内设有机构、场所或常设机构等。
下文中，除非特别说明，案例中的非居民企业指新加坡居民企业，所出租的不动产不位于中国境内，且该新加坡居民未在中国境内设有我国企业所得税法实施条例第五条规定的“机构、场所”。
二、税收协定适用的前提——国内法纳税义务之确定
根据我国企业所得税法第五十八条规定，税收协定与我国企业所得税法有不同规定的，依照协定的规定处理。换句话说，只有税收协定的规定与我国企业所得税法规定不一致的情况下，我们才需要依据税收协定的规定处理。既然要比较两者的处理规定，我们必须先确定非居民企业出租人在中国企业所得税法下的纳税义务。
由于非居民企业出租人在我国境内未设有机构、场所，根据我国企业所得税法第三条第三款的规定，非居民企业出租人在中国是否具有企业所得税的纳税义务取决于其是否有来源于中国境内的所得。我国企业所得税法实施条例第七条第五项规定，租金所得按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定。换句话说，只要负担或支付租金所得的企业或机构、场所所在地位于中国，租金所得就是来源于中国境内的所得。如果租金所得属于来源于中国境内所得，除申请并享受税收协定待遇外，中国居民企业作为支付人需要代扣代缴企业所得税。
租金的支付方式有多种：1．通过中国居民企业设立的境外分支机构支付；2．中国屑民企业在中国境内的机构直接支付；3．委托境外代理人支付等。租金支付方式的不同，是否影响租金来源地的判定？这取决于如何理解“负担、支付所得的企业或机构、场所所在地”。有学者认为，如通过居民企业设立的境外分支机构支付，则所支付的租金不属于来源于我国境内的所得。这种观点的实质是把“中国居民企业设立的境外分支机构”理解为我国企业所得税法实施条例第七条第五项规定的“负担、支付所得的企业”且其所在地位于境外①，而不是“位于中国境内的中国居民企业的组成部分”。由于我国无法对中国居民企业境外分支机构支付的款项进行外汇管制，实践中很难实现代扣代缴的征管，上述观点表面上看似合理。但是，这种理解在理论上值得商榷。我国企业所得税法第一条把企业和其他取得收入的组织通称为“企业”，第二条进而把“企业”分为居民企业和非居民企业。换句话说，只要属于“居民企业”就属于我国企业所得税法及其实施条例所规定的“企业”‘。无独有偶，《国家税务总局关于关于境内机构向我国银行的境外分行支付利息扣缴企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2015年第47号）明确规定“境外分行作为中国居民企业在境外设立的分支机构，与其总机构属于同一法人”。按照上述逻辑，中国居民企业设立的境外分支机构应当属于“中国居民企业”的一部分，而“中国居民企业”所在地一般应理解为中国。对于委托境外代理人支付，从民事代理关系来说，代理人的代理行为的法律责任和效果应当归属于委托人。即委托境外代理人支付，应当视为委托人（中国居民企业）的支付。相应地，代理人以委托人名义从事经营取得的收入也归属于委托人。中国居民企业的境外代理人是否构成税收协定上的“常设机构”只与中国居民企业在缔约国对方的纳税义务有关，而与是否属于“负担、支付所得的企业”无关。
因此，根据我同企业所得税法实施条例第七条第五项规定，如果不动产租赁合同列明中国居民企业（包括其境外分支机构，因为在法律上他们是同一个法人）具有支付租金的法定义务，无论中国居民企业通过何种支付方式履行其法律义务，均应视为支付租金的企业所在地位于中国。
三、税收协定适用的基本规则②
（一）税收协定只限制国内法征税权，而不是授予缔约国征税权
尽管我国企业所得税法第五十八条规定，税收协定与我国企业所得税法有不同规定的，依照协定的规定处理，但这并不意味着税收协定直接确定纳税人是否有纳税义务或更改国内法关于所得来源地的规定或授予缔约围征税权。相反，对于非居民纳税人而言，税收协定仅仅是限制了来源国（相对于居民国而言）的征税权③。《国家税务总局关于印发（非居民享受税收协定待遇管理办法（试行））的通知汉国税发[2009]124号）第二条明确规定，税收协定待遇是指按照税收协定可以减轻或免除按照国内税收法律规定应该履行的纳税义务。换句话说，如果按照国内税收法律规定，非居民纳税人没有纳税义务，根本无需申请享受税收协定待遇；税务机关也无权根据税收协定的规定直接对非居民纳税人征税。实质上，税收协定在具体用词上从来没有说，某项所得应该在某缔约国征税；相反，税收协定的具体用词一贯是某项所得可以或仅可以在某缔约国征税。换句话说，即使根据税收协定的规定，某项所得可以在中国征税，但是如果根据中国国内税收法律无纳税义务，中国税务机关也无权征税。上述观点在《国家税务总局关于执行中英等双边税收协定技术服务费条款有关问题的公告》（国家税务总局公告2011年第19号）中得到进一步的验证，其明确规定“据以取得技术服务费的劳务按照中国国内有关规定属于发生在中国境外，且按照中国国内有关规定不予征收所得税的，尽管该技术服务费按照所涉及税收协定技术服务费条款规定属于发生在中国境内，中国可以对此行使征税权，但对此项技术服务费，应按照中国国内有关税收规定执行，不在中国缴纳所得税”。
具体到本文案例，假设非居民出租人属于新加坡居民企业，我们适用税收协定需要确定的是“中新税收协定是否有条款限制了中国的征税权”。如上述所言，税收协定只是规定“某缔约国可以征税”或“仅有某缔约国可以征税”或“某缔约国征税不能超过……”。因此，税收协定并不直接规定所得来源地的标准。
（二）税收协定条款具有双边适用范围的限制
如果税收协定条款不直接规定来源地的标准，那么税收协定如何限制所得来源国的征税权呢？这就需要看具体的税收协定条款是否规定了“某缔约国不可以征税或者征税不能超过多少”。如果中新税收协定没有任何条款限制中国的征税权，则中国可以根据国内法对非居民出租人进行征税；反之，如果有条款限制了中国的征税权，比如规定了“中国不可以征税”，则中国不可以根据国内法对非居民出租人进行征税。
那么具体到本文案例，中国能否征税呢？中新税收协定第六条的原文是“缔约国一方居民从位于缔约圉另一方的不动产取得的所得（包括农业或林业所得），可以在该缔约国另一方征税”。虽然不动产租金属于从不动产取得的所得，但是中新税收协定第六条并不当然适用。因为第六条适用的前提必须是“缔约国一方居民（即是本案中的新加坡居民出租人）从位于缔约国另一方（即中国境内）的不动产取得所得”，而本案中的不动产并非位于中国境内。因此，我们不能根据中新税收协定第六条直接得出，中国不可以对该不动产租金征税。
实质上，中新税收协定的第十条（股息），第十一条（利息）以及第十二条（特许权使用费）都具有类似不动产条款的双边适用范罔限制。但符合该条款的所得定义，并不当然就能适用该所得条款。这些具有双边适用范围限制的税收协定条款，都具有一个共同的特征：取得所得的企业属于一方缔约围的居民，而该项所得由位于另一缔约国的居民支付（或不动产位于另一缔约国）。
（三）一项所得可以同时符合税收协定中多项条款所得的定义
尽管如上述所言，中新税收协定第六条不动产所得的规定不适用于本案。但是，一项所得可以同时符合几项税收条款所得的定义。例如，中新税收协定第七条第七款规定，“利润中如果包括本协定其他各条单独规定的所得项目时，本条规定不应影响其他各条的规定”。言下之意，营业利润所得项目的定义可以包括其他各条单独规定的所得项目，即不动产所得同时也可以符合营业利润项目的定义。然而，当中新税收协定第六条不动产条款适用时，其第七条关于营业利润的规定不应影响中新协定第六条适用的结论’。换句话说，如果其他项目条款适用，其他项目条款应优先于营业利润条款适用。然而，在本文案例中，中新税收协定第六条并不适用，所以我们可以考虑第七条营业利润条款的适用。同时，中新税收协定第二十一条其他所得条款也具有适用的可能性。
（四）“其他所得”条款不应包括上述各条已经列举的所得项目
中新税收协定第二十一条规定，“凡本协定上述各条未作规定并且发生于缔约国二方的各项所得，可以在该缔约国一方征税”。对于“上述各条未作规定的各项所得”范同可以有两种理解。一种是，凡是协定上述各条未适用的，无论是否属于上述各条已经列举的所得项目均属于“其他所得”；另一种理解是，其他所得只包括上述各条未列举的所得类型，而不包括上述各条已经列举但由于双边适用范同限制未适用的所得项目。如果适用第一种理解，本案中的不动产租金应该适用中新税收协定第二十一条的规定，因为第六条并未适用；如果适用第二种理解，本案中的不动产租金不应该适用中新税收协定第二十一条的规定，因为不动产所得属于中新协定第六条已经列举的所得类型。笔者倾向于同意第二种理解。因为如果适用第一种理解，则意味着中国税务机关可以根据我国国内税收法律对中新税收协定所有上述各条未适用的所得进行征税。这与税收协定分配征税权的目的不相符。而且，《国家税务总局关于印发（中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释）的通知》（国税发[2010]75号）明确规定，“其他所得应是确属协定各专项条款未包括的所得。不应将协定已包括的所得条款中规定的来源国未达到征税条件的部分视为其他所得”。
（五）税收协定的“常设机构”与我国企业所得税法的“机构、场所”不能等同
既然中新税收协定第六条和第二十一条都不适用，我们再考虑是否适用中新税收协定第七条营业利润的规定。第七条第一款规定“缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税，但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，其利润可以在该缔约国另一方征税，但应仅以属于该常设机构的利润为限。”其中关于“缔约国一方的利润应仅在该缔约国征税”的表述意味着，不同于中新税收协定第六条、第十条、第十一条以及第十二条，第七条没有双边适用范围的限制。换句话说，当税收协定其他各条都不适用且企业取得的所得符合利润的定义，税收协定第七条就一定适用①。根据国税发[2010]75号文的规定，利润一词包括股息、利息、租金和特许权使用费等所得。因此，新加坡居民企业取得的不动产租金所得符合中新税收协定第七条利润一词的定义。
根据中新税收协定第七条，在本文案例中，除非新加坡居民企业取得的不动产租金归属于其在中国境内设立的常设机构，否则不动产租金只能在新加坡征税，而中国不可以征税。
也许有人会认为，既然本文案例中已经假设新加坡居民未在中国境内设有我国企业所得税法实施条例第五条规定的“机构、场所”，就不应该再看中新税收协定第七条。这一观点犯了两个错误：(1)把税收协定的“常设机构”等同于“机构、场所”，(2)把新加坡居民设有“常设机构”作为协定第七条适用的前提。实质上，中新税收协定第七条第一款前半句在新加坡居民未设有“常设机构”的时候可以适用，且适用的结果是利润仅在新加坡征税。而且中新税收协定第七条“常设机构”一词由中新协定第五条定义，税收协定的“常设机构”定义与我国的“机构、场所”定义并不一致。构成我国的“机构、场所”并不一定构成税收协定上的“常设机构”。相应地从理论上讲，在某些特殊税收协定中，不构成我国的“机构、场所”也可能构成税收协定上的“常设机构”。例如，将来修改的税收协定范本可能把一个公司的网页视同“常设机构”，但是根据我国现行国内法，一个公司的网页通常不能构成“机构、场所”。
四、讨论案例的结论
对于未在我国境内设立机构、场所的新加坡居民，作为出租人出租位于中国境外的不动产给中国居民企业使用并收取中国居民企业（包括其境外分支机构）所支付的租金的行为，根据我国企业所得税法的规定，中国居民企业就其所支付的租金具有代扣代缴企业所得税的义务。但是，新加坡居民或中国居民企业可以申请中新税收协定下的税收协定待遇。由于中新税收协定第六条具有双边适用范围的限制且不动产位于我国境外，所以可适用的正确条款是第七条，而不是第六条。根据中新税收协定第七条规定，除非新加坡居民企业取得的不动产租金归属于其在中困境内设立的常设机构，否则中国不可以征税。因此，在新加坡居民未在我国境内设立常设机构的情况下，新加坡居民就其取得的不动产租金所得不在我国具有企业所得税纳税义务。
